As licitações internacionais na nova Lei de Licitações

Sancionada no 1º de abril 2021, a nova Lei de Licitações unifica diversas regras que regulavam os procedimentos licitatórios e os contratos administrativos, introduzindo novas disposições, em especial no que refere às chamadas concorrencias internacionais.

 

O Brasil, na mesma linha da maior parte dos países em desenvolvimento, tem adotado historicamente políticas de conteúdo local, exigindo das empresas participantes das licitações a obrigação de empregar insumos de origem local na produção de bens e serviços. Também não é raro encontrar preferências de preços para as empresas locais em detrimentos das empresas estrangeiras, como forma de resolver problemas distributivos internos e induzir políticas de desenvolvimento industrial e regional (*1).

 

Ao romper com esse modelo protecionista, prevendo a não-discriminação de empresas estrangeiras nos processos licitatórios brasileiros, a nova lei é resultado do esforço do governo brasileiro de integrar o Acordo de Compras Governamentais (Agreement on Government Procurement – GPA) da Organização Mundial do Comércio. Com efeito, desde 2020, o Brasil passou à condição de observador do referido tratado, se juntando a um grupo de 35 outros países, incluído a China (*2).

 

Ao representar uma ruptura ao protecionismo brasileiro, a nova Lei de Licitações traz uma definição de licitação internacional, abrindo o mercado de licitação para empresas estrangeiras, colocando-as em condições de igualdade com as empresas brasileiras. Trata-se de um aceno claro ao Acordo de Compras Governamentais, que se estrutura justamente na vedação ao tratamento discriminatório entre países signatários (*3).

 

Também o acordo de livre comércio entre o Mercosul e a União Europeia, em fase de ratificação, criou um ambiente favorável para a nova lei licitatória, uma vez que igualmente impede a discriminação das empresas europeias nas licitações públicas conduzidas pelos governos do Mercosul.

 

A participação de empresas estrangeiras teria o objetivo imediato de elevar a competitividade das licitações, e, portanto, diminuir gastos do orçamento com suas contratações pública. Todavia, de maneira incremental, teria o efeito positivo de reduzir a corrupção, sobretudo aquela decorrente da proximidade entre empresas locais e o agente político licitante.

 

Por outro lado, o GPA garantirá que empresas brasileiras tenham condições favoráveis nas compras governamentais de 48 países, incluídos EUA e União Europeia, que passarão a conceder às empresas brasileiras o mesmo tratamento concedido àquelas nacionais e dos demais estados-membros do GPA. Nesse sentido, a internacionalização das contratações públicas implicaria o aumento das exportações de produtos brasileiros, que conquistariam novos mercados por meio de contratos públicos de fornecimento.

 

Uma definição da licitação internacional 

O artigo 6º, inciso XXXV, da nova lei trouxe o conceito de licitação internacional, suprindo as omissões das legislações anteriores. Assim, será considerada internacional a licitação processada em território nacional na qual é admitida a participação de licitantes estrangeiros, com a possibilidade de cotação de preços em moeda estrangeira, bem como licitação na qual o objeto contratual pode ou deve ser executado no todo ou em parte em território estrangeiro. Portanto, não é necessário que a licitação ocorra integralmente no exterior, tampouco que haja divulgação do edital do exterior, como vinha entendendo o TCU (*4). Por outro lado, é possível ter uma licitação internacional sem que haja de fato licitantes internacionais. Todavia, daí a distinção ser importante, em havendo licitantes estrangeiros, estes não precisam de autorização para funcionamento, como disciplina o artigo 1.134 do Código Civil. Finalmente, a licitação internacional não obrigatoriamente requer recursos de fonte externas. Entretanto, na hipótese de haver financiamento externo, a Lei nº 14.133, em seu artigo 1º, parágrafo 3º, sistematizou as modulações possíveis às regras brasileiras, como, por exemplo, terem sido os requisitos licitatórios da instituição financiadora indicados no respectivo contrato de empréstimo ou doação, bem como tenham sido objeto de parecer favorável do órgão jurídico do contratante do financiamento previamente à celebração do referido contrato.

 

De modo geral, a nova legislação garante que as mesmas exigências, inclusive garantias e condições de habilitação, deverão ser observadores pelos licitantes, independentemente da qualidade nacional ou estrangeira dos mesmos. A ideia é abolir rotinas discriminatórias que na prática criavam dois editais para o mesmo serviço ou produto, a depender da nacionalidade do participante.

 

Em adição, o artigo 9º da lei também prevê de maneira mais conceitual a proibição do estabelecimento tratamento diferenciado entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere à moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional.

 

Todavia, não se trata de um alinhamento total ao GPA, já que a mesma legislação, no seu artigo 26, franqueia ao Poder Público o estabelecimento de margem de preferência para bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras, dentre outros incentivos ao desenvolvimento tecnológico nacional. Na mesma toada, a nacionalidade poderá ser utilizada como critério de desempate, reforçando a existência de um sistema residual de proteção à indústria brasileira que ainda persiste na Lei nº 14.133.

 

A abertura do mercado de licitações para empresas estrangeiras 

Uma das evoluções mais importante da nova lei é a abertura parcial do mercado de licitações para empresas estrangeiras. De imediato, percebe-se um grande esforço de introduzir parâmetros de igualdade, ainda que vantagens setoriais ainda sejam possíveis, com margens pequenas de preferência para a indústria nacional, na ordem de 10%.

 

Caso se confirme a adesão do Brasil ao GPA, ter-se-á um cenário no qual será permitido o acesso das empresas brasileiras a um mercado internacional de compras governamentais com um PIB de compras públicas estimado U$ 1,7 trilhões (*5). Entretanto, numa lógica de reciprocidade, também o mercado brasileiro licitatório deverá se internacionalizar, não podendo mais a legislação nacional discriminar as empresas estrangeiras que advenham de Estados-membros do GPA. Nesse sentido, edital não poderá prever condições de habilitação, classificação e julgamento que constituam barreiras de acesso ao licitante estrangeiro.

 

O GPA, entretanto, não é insensível aos desafios que as integrações econômicas impõem, notadamente com a forte assimetria de desenvolvimento industrial, tecnológico e social entre os Estados membros. Assim, o próprio tratado prevê a possibilidade de serem negociadas condições transitórias de adesão, as quais permitiram, por exemplo, o tratamento diferenciado de certos setores da indústria nacional, ou mesmo a instituição de valores mínimos globais, abaixo dos quais o país aderente, por certo período, estaria dispensado de seguir as diretrizes do GPA.

 

De toda sorte, o pontapé inicial para a harmonização com a legislação internacional foi dado com a nova Lei de Licitação, cujo capítulo dedicado aos certames internacionais indubitavelmente busca imprimir um caráter mais igualitário à concorrência entre licitantes nacionais e estrangeiros, sem descurar das modulações que devem ser feitas em benefício da indústria nacional. Todavia, o recado dado pelo legislador é claro: a igualdade de condições é a regra, podendo apenas ser afastada em hipóteses específicas previstas em lei e devidamente justificadas em concreto pela autoridade licitante.

 

FCR Law tem experiência no assunto e está à disposição para esclarecer dúvidas e prestar assessoria sobre o tema.

 

Marcelo Coimbra é sócio fundador do FCR Law. Mestre em Direito Econômico e Financeiro pela Universidade de São Paulo e Doutor em Direito Tributário pela Universidade de Colônia, Alemanha.

marcelo.coimbra@fcrlaw.com.br

 

Helena Colodetti é coordenadora do contencioso civil do FCR Law.  Doutora em Direito Constitucional pela PUC-Rio e LLM em Direito Europeu pela KU Leuven, Belgica. Professora da Pós-Graduação da PUC-Rio.

helena.colodetti@fcrlaw.com.br

 

Lucas de Oliveira é consultor jurídico em direito estrangeiro no FCR Law. Mestre em Direito Comercial Internacional pela Universidade Panthéon-Assas Paris II – France.

lucas.deoliveira@fcrlaw.com.br

 

1. NASCIMENTO, André Jansen do. Contratações públicas no âmbito da OMC: a política legislativa brasileira à luz do direito ao desenvolvimento. Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 12, n. 2, 2014 p. 191-217.

 

2. World Trade Organization. Disponível em: https://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/memobs_e.htm, acesso em 30/04/2021.

 

3. “In this regard, one of the most important GPA requirements is compliance with the core principles of national treatment and nondiscrimination, which obliges GPA parties not to treat suppliers from the other GPA parties less favourably than their own national suppliers (national treatment), nor to treat the enterprises of one GPA party less favourably than those of another (non-discrimination)”  (YUKINS, Christopher R, SCHNITZER, Johannes S. GPA Accession: LessonsLearned on the Strengths and Weaknesses of the WTO Government Procurement Agreement. TRADE L. & DEV., Jodhpur, v. 7(1),  2015, p. 95.)

 

4. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 2672/2017. “O permissivo constante no art. 42, §1º, da Lei nº 8.666/1993 (possibilidade de cotação de preço em moeda estrangeira nas concorrências de âmbito internacional) não seria aplicável ao certame e ao contrato, visto que não se tratou de licitação de âmbito internacional, ressaltando-se que não houve a publicação do edital em idioma estrangeiro, nem divulgação deste no exterior, nem foi permitida a participação isolada de empresas estrangeiras que não funcionassem no país e que ainda não tivessem decreto de autorização”.

 

5. Idem, p. 93.

 

^