COVID-19 E RISCOS DE COMPLIANCE: COMO GARANTIR A CONFORMIDADE DA EMPRESA EM PERÍODO DE CRISE E NO DAY AFTER

Comissão Jurídica CCIFB-SP

Introdução: fraudes e crises

Fraudes[1] e crises possuem uma relação simbiótica. Fraudes podem levar a crises graves. As fraudes sistêmicas identificadas pela Operação Lava Jato conduziram a crises não só nas empresas afetadas, mas no mercado como um todo[2] . As fraudes hipotecárias, chamadas de uma “epidemia” pelo FBI já em setembro de 2004[3], desempenharam um papel fundamental na crise do mercado imobiliário[4].

De outro lado, crises criam um ambiente propício para irregularidades. A crise gerada pelo atentado de 11 de setembro levou a contatos entre concorrentes em algumas indústrias cuja legalidade é até hoje discutida. Da mesma forma, a atual crise decorrente da pandemia do coronavírus (COVID-19), com todos os efeitos econômicos associados, causa especial preocupação para os departamentos de compliance, na medida em que aumenta os riscos de irregularidades.

Esse aumento do risco de irregularidades decorre de diversos motivos. Primeiro, a crise cria oportunidades de irregularidades, seja diretamente, por exemplo em razão de necessidade de contratações emergenciais (públicas e privadas), seja indiretamente, aproveitando que as atenções estão voltadas à saúde e gestão da crise. Nesse sentido, vale destacar que 59% dos entrevistados por pesquisa mundial realizada pela PwC afirmaram que oportunidade é o principal fator que contribuiu para fraude. No Brasil, esse número aumenta para 65%[5].

Segundo, a crise gera uma grande pressão interna e externa significativa para os funcionários. Dentro da empresa, a pressão por performance pode ser facilmente traduzida em metas irreais. Fora da empresa, funcionários eventualmente afetados diretamente pela crise, por perdas financeiras na bolsa de valores, aumento de custos ou corte de remuneração, podem sofrer pressão para compensar as perdas sofridas.

Em linha com esses fatores, a crise também gera uma série de possibilidades de racionalização para um ilícito. Afinal, trata-se de uma situação absolutamente nova e excepcional, que pode levar a um processo de aceitação ou de justificação de condutas irregulares.

Diante disso, os departamentos de compliance das empresas devem ficar ainda mais presentes, fazendo parte integral do gerenciamento da crise. Deve ficar claro para a administração e para os funcionários que a crise só pode ser superada dentro de um ambiente de respeito às regras. Considerando a mencionada simbiose entre fraudes e crises, eventuais desvios, ao contrário de cortar caminho para a recuperação, tendem a prolongar a crise ou criar outras crises – talvez com consequências ainda piores.

Compliance durante a crise
Em especial durante o período de distanciamento social, os departamentos de compliance são de especial relevância para reforçar mensagens de integridade e para fornecer os instrumentos adequados para que a empresa mantenha suas operações e consiga adequar seus contratos durante o ambiente da crise.

Recomenda-se que os departamentos de compliance tenham especial atenção em relação aos pontos que seguem:

Compliance para funcionários de home office
A implementação de trabalho remoto por empresas leva a um distanciamento dos funcionários, o que torna mais difícil o monitoramento de suas atividades.
Recomendação: Recomenda-se reforçar aos colaboradores que as regras de integridade continuam valendo. É interessante, se possível, envolver a alta administração no envio dessas mensagens, demonstrando o comprometimento do topo da empresa. Além disso, é importante manter um canal de comunicação aberto com os funcionários, a fim de demonstrar que a área de compliance continua disponível para esclarecimento de eventuais dúvidas e recebimento de denúncias.

Segurança da informação
Com o trabalho em casa, os funcionários tendem a adotar meios de comunicação informais, como Whatsapp, telefone e e-mail pessoais, para interagir com demais colaboradores, clientes, fornecedores e demais /

[5] para 65% .

stakeholders.
Recomendação: Os funcionários devem ser instruídos a continuar utilizando os canais de comunicação corporativos, para que a empresa mantenha um registro fidedigno das atividades e discussões ocorridas neste período instável de pandemia. Eventualmente, esses registros poderão ser necessários em investigações internas futuras.

Contratações emergenciais
A suspensão de atividades por certas indústrias e prestadoras de serviço pode levar à necessidade de contratação emergencial por parte das empresas.
Recomendação: É necessário estabelecer medidas de due diligence mínimas para a contratação, se possível, e estabelecer um limite de valor e tempo para contratação emergencial. Os contratos celebrados também devem conter cláusulas anticorrupção e prever a realização do procedimento de auditoria completo no futuro.

Comunicação com demais empresas para prestação de serviços essenciais
A depender do mercado em que atua, talvez seja necessária uma comunicação temporária com empresas concorrentes para a empresa ser capaz de continuar fornecendo produtos escassos a todos os consumidores. No entanto, tais arranjos setoriais devem ser analisados com cuidado, com a devida comunicação às autoridades antitruste. Nos Estados Unidos, o DOJ e o FTC já comunicaram que irão analisar pedidos similares no prazo máximo de até sete dias[6]. A ECN também comunicou que não intervirá ativamente contra medidas necessárias e temporárias adotadas por empresas para evitar escassez de suprimentos [7]. O CADE, por sua vez, não se pronunciou de forma oficial e específica sobre esse assunto, mas indicou que “será razoável e compreensível na análise de demandas específicas” que for analisar [8].

Recomendação: Toda comunicação com concorrente deve ser analisada pelo departamento jurídico da empresa, que poderá indicar se existe algum tipo de ilegalidade na conduta.

Inexigibilidade ou dispensa de licitações
As empresas devem conferir reforçada cautela na celebração de contratos com a Administração Pública, sem ocorrência de licitação.
Recomendação: É importante manter registro de interações com agentes públicos, especialmente se forem realizados de forma remota, verificar adequação do caso concreto às disposições da Lei no 8.666/1993 e estabelecer controles internos rígidos para tais casos.

Aumento de preços
As autoridades brasileiras e estrangeiras estão atentas a possíveis aumentos abusivos de preços de produtos essenciais.
Recomendação: Neste momento, é necessário que as empresas continuem respeitando suas políticas comerciais e mantenham registro de notas fiscais e quaisquer documentos relevantes para justificar o aumento de preço de seus produtos.

Preparação para o day after
A pandemia vai passar. Porém, seus efeitos ainda perdurarão bastante. Convém que os departamentos de compliance comecem a se preparar para o day after o quanto antes, para impedir que desvios ocorram no ambiente pós-crise. Alguns cuidados que deverão ser tomados pelas empresas incluem:

Compliance concorrencial
A crise econômica e financeira pode gerar incentivos à coordenação entre concorrentes. Fóruns com concorrentes podem gerar ambientes propícios a discussões sobre desafios enfrentados pela indústria, que podem eventualmente redundar em acordos conjuntos ilegais para superar os problemas.
Recomendação: É necessária maior atenção a mensagens de compliance concorrencial para colaboradores, principalmente os que estão na linha de frente de contato com associações e com o restante do mercado.

Pressão por metas
Com a crise, a tendência é que as empresas imponham metas mais agressivas para seus funcionários. Todavia, é necessária muita cautela com esse ponto, pois metas irrealistas podem gerar risco de non- compliance.
Recomendação: Reforçar o programa de integridade e as mensagens é extremamente importante, assim como avaliar se será necessária a revisão das metas para torná-las mais adequadas ao cenário atual e desincentivar condutas antiéticas.

Fraudes contábeis
A manutenção de metas agressivas também pode levar funcionários a deturpar resultados contábeis, a fim de que os números estejam mais próximos das metas estipuladas.
Recomendação: As áreas de compliance devem direcionar esforços para controlar, de forma mais próxima e contínua, a elaboração dos registros contábeis, sempre buscando realizar auditorias independentes externas nos documentos produzidos.

Orçamento da área de compliance
Após a crise, é possível que muitas empresas busquem reduzir seus custos, incluindo o orçamento da área decompliance.
Recomendação: É essencial que o orçamento continue proporcional às necessidades da empresa, para evitar perdas ainda maiores pela eventual prática de condutas ilícitas. Essa eventual redução aumentará a necessidade de criatividade para manter um programa de compliance eficaz, com custos baixos. Para tanto, é recomendável utilizar jogos, quizzes, mensagens com vídeos para funcionários e outros tipos de medidas que são eficazes na manutenção da cultura de integridade da empresa. /

COVID-19

home office

Compliance

compliance concorrencial

Compras
A crise também deve atingir os fornecedores das organizações, que, consequentemente, ficarão agressivos para atingir suas metas. Essa é uma área de relevante cautela e cuidado por parte das empresas, tendo em vista a responsabilidade solidária que possuem perante terceiros.
Recomendação: As empresas devem assegurar que terceiros cumpram seu Código de Conduta e investigar quaisquer denúncias internas de condutas suspeitas de fornecedores.

Auditoria de terceiros
Durante a epidemia, a empresa pode ter realizado contratações emergenciais sem a devida due diligence, o que aumenta os riscos de responsabilidade por atos de terceiros.
Recomendação: O ideal é realizar uma auditoria mais aprofundada em terceiros contratados, cujos contratos ainda estejam em vigor, com o intuito de verificar quaisquer sinais de ilegalidade. Além disso, as empresas podem pensar em realizar auditorias em terceiros com origem em países que foram mais afetados pelo COVID-19.

Além disso, em muitos cenários de crise, fraudes e atos de corrupção somente aparecem após o retorno à normalidade. Diante disso, é recomendável que, ao fim da pandemia, as empresas realizem uma auditoria significativa para verificar se foram expostas a algum risco legal, quais medidas deverão ser tomadas e, ainda, entender como as políticas de integridade funcionaram durante a crise.

Conclusão
Em cenários de crise, é imprescindível que o programa de compliance mantenha-se como um eixo condutor das atividades das organizações, especialmente porque eventuais fraudes e condutas ilícitas podem gerar perdas ainda maiores para as empresas.

É importante destacar, também, que os riscos de compliance não aparecem apenas para empresas que estão sofrendo com diminuição da demanda, sendo necessário um olhar rigoroso também por parte de empresas que estão presenciando um aumento de demanda, como as dos mercados médico-hospitalar e farmacêutico.

[1] Neste artigo, usamos fraude em seu sentido lato, para fazer referência a todas as irregularidades que podem afetar uma empresa, inclusive fraudes relacionadas a corrupção.

[2] CAMPOS, Pedro Henrique. Os efeitos da crise econômica e da operação Lava Jato sobre a indústria da construção pesada no Brasil: falências, desnacionalização e, desestruturação produtiva. Revista Medições, Londrina – PR, vol. 24, n.3, 2019. Disponível em <http://www.uel.br/revistas/uel/index.php/mediacoes/article/download/35617/pdf>.

[3] BLACK, William K. The Two Documents Everyone Should Read to Better Understand the Crisis. The Huffpost, 2009. Disponível em <https://www.huffpost.com/entry/the-two-documents-everyon_b_169813>.

[4] MOOSA, Imad A. Contemporary Issues in the Post-Crisis Regulatory Landscape. New Jersey: World Scientific, 2016, p. 64.

[5] Para mais informações, vide a pesquisa “Tirando a fraude das sombras – Pesquisa Global sobre Fraudes e Crimes Econômicos 2018”, publicada pela Pwc Brasil. Disponível em <https://www.pwc.com.br/pt/estudos/assets/2018/gecs-18.pdf>.

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