OPPORTUNITÉS DE LA NOUVELLE LOI BRÉSILIENNE SUR LES APPELS D’OFFRES ET LE SECTEUR DE L’ASSAINISSEMENT

Rodrigo Loureiro

Avocat. Co-responsable de la Commission Franco-Brésilienne de l’Ordre des Avocats de Paris. Coordinateur International de l’Ecole Supérieure de Droit de l’OAB/RJ.

 

Thaís Marçal est titulaire d’une maîtrise en droit de l’UERJ et coordinatrice académique de l’Escola Superior de Advocacia de l’OAB-RJ.

 

La pandémie de COVID-19 a entraîné la nécessité de repenser les postures des entités publiques et privées dans un mouvement commun qui permet la relance de l’économie dans la période post-pandémique. Le gouvernement américain a l’intention d’instaurer un nouveau New Deal avec de lourds investissements publics dans le secteur des infrastructures.

Il est essentiel que le gouvernement brésilien commence également à planifier la création d’incitations pour stimuler l’économie dans la période post-pandémique. À ce stade, la grande zone d’opportunité en matière d’infrastructures prend une importance particulière dans la réalité brésilienne, étant donné notre besoin d’établir des infrastructures de base.

À cet égard, la nouvelle loi brésilienne sur les marchés publics et les contrats administratifs (loi fédérale n ° 14.133/2021) converge avec les préceptes du nouveau cadre juridique national de l’assainissement de base (loi fédérale n ° 14026/2020). Il est essentiel que le gouvernement brésilien commence également à planifier la création d’incitations pour stimuler l’économie dans la période post-pandémique. À ce stade, la grande zone d’opportunité en matière d’infrastructures prend une importance particulière dans la réalité brésilienne, étant donné notre besoin d’établir des infrastructures de base.

L’institutionnalisation de l’arbitrage et du dispute board pour régler les différends avec l’administration publique montre un important gain d’efficacité, dû à un haut degré de connaissance spécifique sur la question discutée, associé à une gestion du temps plus prévisible. En conséquence, la génération de revenus gagne en concrétisation, sans retenir les flux de trésorerie pour des décisions indéterminées sur une longue période de temp.

La mise en œuvre obligatoire de programmes d’intégrité pour ceux qui maintiendront des relations contractuelles avec l’administration publique est un gain important en matière de probité du marché, qui aura la probabilité de traiter avec des concurrents guidés par de bonnes pratiques.

Dans la lignée des externalités positives susmentionnées liées à la nouvelle loi générale sur les appels d’offres publics et les contrats administratifs, le nouveau cadre juridique de l’assainissement encourage les mécanismes de soft law, c’est-à-dire qu’il favorise le renforcement administratif de la promotion de réglementations sectorielles qui prêtent attention aux spécificités de chaque secteur.

Avec l’attention aux particularités du secteur, l’interprétation conjointe et systématique avec la Loi d’introduction aux normes du droit brésilien (LINDB – Loi fédérale n° 13.655/2018) permet de conclure que tout le processus d’élaboration normative, ainsi que les choix publics dans le choix de réaliser un appel d’offres doivent avoir une analyse préalable de conséquence en dialogue avec le marché, sous peine de nullité.

Ce scénario permet de conclure qu’il existe un scénario d’investissements fructueux au Brésil basé sur l’interaction entre les secteurs public et privé en matière d’assainissement avec l’appropriation des externalités positives résultant de la nouvelle loi sur les appels d’offres publics et les contrats administratifs.

Dans ce contexte, les investissements étrangers jouent un rôle fondamental en permettant l’apport de capitaux, soit par le biais de financements internationaux dans le cadre d’appels d’offres publics, soit par la possibilité de participation d’entreprises étrangères.

En ce qui concerne les appels d’offres avec financement international, il est important de rendre la lecture de la nouvelle loi sur les appels d’offres compatible avec la loi qui introduit les règles du droit brésilien, en établissant la prémisse suivante : il est possible de déroger à l’application du droit national dans les appels d’offres avec financement international, lorsque c’est une condition de l’agent de financement, et il n’est pas possible d’alléguer abstraitement la violation des principes juridiques pour déroger aux règles de la concurrence.

En effet, malgré le degré de hiérarchie des principes constitutionnels, le législateur national a choisi une forme d’interprétation qui valorise la sécurité juridique avec la densification des règles, afin de ne pas permettre des décisions basées sur des valeurs juridiques abstraites. De manière différente, il ne saurait être conclu, puisqu’il existe un devoir de déférence envers les règles établies pour la conduite de l’appel d’offres, sous peine de transgresser les fondements de la concurrence et de faire fuir les agents de financement, qui auraient, selon la jurisprudence brésilienne, la légitimité de faire partie du pôle d’une demande qui discute ses règles.

La participation d’entreprises étrangères est le principal progrès de la nouvelle loi, qui a supprimé l’obligation pour la principale entreprise du consortium d’avoir la nationalité brésilienne.

Dans un droit administratif global, il ne semble pas nécessaire de maintenir des institutions de barrières nationales qui ne permettent pas de conclure l’incitation au développement local, mais plutôt à la diminution transnationale.

Plutôt que d’instituer des barrières concurrentielles, il est impératif d’instaurer une régulation par contrat en adéquation avec les politiques publiques qu’elle entend favoriser. L’État a le devoir de mettre en œuvre les meilleures pratiques concurrentielles, ainsi que de ne pas créer de barrières concurrentielles qui pourraient, dans le respect du principe de proportionnalité, céder la place à des mesures moins excluantes.

Défi passé, présent et futur. Et dans le monde entier…

 

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